积极他项权利，按权利性质分，可分为用益性他项权利和担保性他项权利。用益性他项权利是指按照特定需要而使用他人土地的权利，如租赁权、地役权、耕作权。担保性他项权利是指为保证债务履行而在他人土地上设立的物权负担，目前仅有抵押权一种。这里所说的“他人土地”，是指他人拥有土地所有权或者土地使用权的地块。

用益性他项权利又可分为工作物维持权和行为权。工作物维持权指在他人土地上建立和维持某种建筑物或其他固定设施的权利。我国现有的空中权和地下权即属于工作物维持权。行为权包括两类，一是在他人土地上实施通行、取水、引水、排水等利用行为的权利，二是在他人土地上维持工作物的权利。

担保性他项权利的特点是对土地使用权人的权利处分构成一定限制，并赋予担保权人在债务不履行情况下请求司法扣押和变卖标的物受偿的权利。这种权利具有一定的长期性。根据现行土地登记规则，土地抵押应作为他项权利予以登记和管理。

他项权利产生相对人的消极义务（即不作为的义务）。积极他项权利产生相对人的不妨碍义务。也就是说，为保护他项权利人在他人土地上的合理利用需求，实现土地资源的充分有效利用，土地所有权人、土地使用权人及第三人不得妨碍他项权利人利用土地、侵害工作物或者实施有损土地他项权利人合法利益的其他行为。消极他项权利产生土地所有权人、土地使用权人的容忍义务，即不为一定的土地利用行为，以保障土地他项权利人在该土地上的合法权益。

另一方面，他项权利人也必须尊重土地所有权人、土地使用权人的合法权益。为了平衡各方利益，实现权利的公平保护，土地他项权利人行使权利不得违反强行法的禁止性规定和双方设定权利时约定的义务。对超出合理限度的使用或者本来应当且能够避免而未能避免所造成的损害承担损害赔偿责任。

第二节 土地抵押权

一、定义

土地抵押权是土地使用权人在法律许可的范围内不移转土地占有而将土地使用权作为债权担保，在债务人不履行债务时，债权人有权对土地使用权及其上建筑物、其他附着物依法进行处分，并以处分所得的价款优先受偿的担保性土地他项权利。

抵押是债务人或者第三人以担保债务清偿为目的，不转移占有而就自己财产为债权人设定担保物权。债务人不履行债务时，债权人行使抵押权，对担保财产享有变价处分权和就变价所得优先受偿的权利。

土地抵押权作为抵押权的一种，具备抵押权的共同属性，适用抵押权制度的共同规则。但土地抵押权是设立于土地之上的权利和负担，属于土地权利的范畴，又要适用土地权利制度的有关规则，并符合国家的土地政策。因此，对土地抵押权定义的理解，应注意以下几个特点：

（1）土地抵押不是实物抵押而是权利抵押。在我国，土地所有权不具有流转性，地产市场流转的只是土地使用权。因此，土地抵押权的标的是土地使用权而不是土地本身；土地抵押权的成立和存续依赖于土地使用权的法律存在而不是土地的自然存在。

（2）抵押权的客体是法律允许转让的土地使用权，即权利客体的限制性。首先，土地所有权不得抵押。其次，土地使用权可以抵押，但必须是法律允许转让的土地使用权。因为，抵押权实现的结果必然是土地使用权的转移，而我国法律对一部分土地使用权的转让有禁止性或者限制性的规定，如果这部分土地使用权允许抵押，实际上就等于突破了这些规定。例如，划拨国有土地使用权不具有可流转性，因而不允许抵押。乡镇企业用地使用权不能脱离厂房等建筑物单独转让，因而也不能单独用于抵押。

（3）抵押人必须是享有土地使用权的债务人或第三人。在土地使用权与所有权相分离而独立设定的情况下，所有权人不得在该土地上另行设定抵押权。例如，对于已经发包的土地，集体经济组织不具有以抵押人身份为他人提供土地使用权抵押的资格。

（4）土地使用权抵押不影响土地上其他权利人的权利。土地使用权抵押的效力，仅及于抵押人享有的物上权利，不涉及第三人在该土地上享有的物权，如工作物所有权、种植物所有权、房屋或土地租赁权以及各种土地他项权利。

二、土地抵押权的客体

下列权利可以依法设定土地抵押权：

1、法律允许单独流转的国有土地使用权；

2、依法以国有土地上的房屋抵押的，被抵押的房屋占用范围内的国有土地使用权；

3、依法承包并经登记的集体荒地的土地使用权；

4、农村集体经济组织投资设立的企业的厂房等建筑物抵押的，其占用范围内的乡（镇）村企业集体土地使用权。

（一）国有土地使用权的可抵押范围

国有土地使用权可以抵押的，包括以下两种情况：

（1）根据《担保法》第34条第3项和《城市房地产管理法》第47条第2款的规定，采取出让方式取得的国有土地使用权可以抵押。出让国有土地使用权可以连同地上建筑物一并抵押，也可以在无地上建筑物的情况下单独抵押。

（2）根据《担保法》第36条第1款、《城市房地产管理法》第47条第1款和《城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例》第33条的规定，国有土地上的房屋抵押时，其占用范围内的土地使用权同时抵押。这里的国有土地使用权，不以出让国有土地使用权为限。

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