在我国，因我国物权立法中不存在永佃权、典权，其权利人自无成为地役权主体的可能。至于土地承租权人可否成为地役权主体是国外学界尚有争议的问题，立法上并没肯认。我国土地承租权人为实现对承租土地使用而需使用第三方土地的，该项使用非独立意义上的地役权，而是在出租时，该项地役权随租赁的土地使用权移转。

3．地役权客体规定的差别。

在罗马法，房屋等建筑物被视为土地的附属物，因此，地役权关于土地的含义，应包括房屋在内。有此国家如德国、法国等，在役权设定的标的物包括供役地上的建筑物，如《德国民法典》第1021、1022条 ；《法国民法典》第637条 的规定。我国地役权的客体严格以土地为限，因为地役权制度的宗旨在于利用他人土地为自己土地便利之用，而且我国采“房地一致”的原则，土地及其上建筑物、其他附着物不可能分离而单独成为地役权主体。《法国民法典》第694条 、《瑞士民法典》第733条 的规定表明，土地所有权人为自己土地之利益，得对于自己土地设定地役权。在我国，两块均属于自己使用的土地没有设立地役权的必要。因土地使用权人的处分权受到限制，当其中一宗土地使用权转让、出让给他人时，原权利人丧失了使用权，此时，原需设立地役权的土地分属不同使用权人；若一宗土地使用权租赁给他人时，土地使用人作为使用权的享有者，在不妨碍承租权人的前提下，仍可对该宗土地进行“地役性”使用，无需另设地役权。

第五节 其他土地他项权利

一、土地借用权

（一）土地借用权的概念

土地借用权是指借用人无偿占有使用出借人拥有土地使用权的土地的权利。

我国现行土地法实践所承认的土地借用权，是我国特定历史条件下产生的一种土地他项权利。具体说，这是我国长期以来的国有土地无偿划拨制度的产物。在这样的制度下，由于没有地产市场，用地单位之间的余缺调剂，主要通过两种方式进行，一是通过行政指令，改变划拨国有土地使用权人，即划拨国有土地使用权的收回和重新授与；二是通过用地单位之间的借用协议，由出借方将其暂时或长期不用的土地无偿提供借用方使用。在当时，这种土地借用关系确实在一定程度上起到了缓解土地供需矛盾和提高土地利用率的积极作用。更重要的是，通过这种方式长期形成的土地使用关系，在当前和今后一个较长时期内仍将继续延续。因此，通过土地他项权利的形式，对这种土地使用关系加以确认和保护，有利于稳定既成的土地使用格局，减少不必要的经济纠纷和损失，并实现土地资源的有效利用。

在今后，土地借用权这种形式除了可以继续适用于国有划拨土地外，还可以适用于农用土地等限制使用权出租、转让的土地。当然，不限制出租、转让的土地（如国有出让土地），当事人在自愿基础上的借用，法律也予以允许。

（二）土地借用权的取得

土地借用权只能通过合同方式取得。土地借用合同，应当采用书面形式，报土地管理部门登记。

（三）土地借用权的效力

土地借用权人享有占有、使用所借用土地并由此获得收益的权利。此外，土地借用权人还享有以下几种优先权：（1）续借权，即可以在借用期满时，经出借人同意而继续借用该土地；（2）承租权，即可以在借用期间或者期满时，通过与出借人达成协议，将借用关系转变为租赁关系（如为国有划拨土地，应补办土地出让手续）；（3）购买权，即经出借人同意和国家土地管理部门批准，将借用的划拨土地转变为出让土地。

土地借用权人应承担如下义务：（1）爱护借用物；（2）期满返还标的物；（3）不得擅自改变土地用途；（4）借用权不得擅自转让、出租或抵押。

（四）土地借用权的消灭

土地借用权的消灭原因有：（1）借用权期限届满，或者借用合同规定的解除条件成就；（2）借用土地的使用权被国家收回，即出借方丧失土地使用权；（3）借用权人放弃使用，或者丧失使用该土地的能力（如，企业停产、转产、破产）；（4）借用权人因违反法律被政府或法院终止借用权；（5）其他原因，例如，在农地借用权的场合，借用权可因国家征用土地或者借用人擅自改变土地用途等事由而消灭。

土地借用权消灭后，土地的占有、使用权利依不同情况，或者复归出借方，或者由国家收回土地使用权后另行授与其他单位。借用权人在土地上的投资，原则上由其取回。不能取回或者一旦取回将损害出借人利益或国家利益的，可按添附原则，归属于土地所有权人。

二、耕作权

（一）耕作权的概念

所谓耕作权，简单地说，就是在他人土地上进行种植活动并获取收获物的权利。实际上，作为土地他项权利的耕作权也是我国的特殊现象。具体说，根据已有的实践，这种权利具有如下特点：（1）它是农民在土地被国家征用以后，按照规定或者约定，在已经明确了土地使用权的土地上继续种植农作物或林木的权利；（2）作为耕作权标的物的土地，包括闲置未用或者使用有余的国有土地，以及在满足建设用途的前提下能够用于农业耕种的土地（如铁路、公路两侧保护用地，大型靶场、实验场用地等等）；（3）耕作权人进行种植活动，不得妨碍土地使用权人对土地的正常使用；（4）耕作权一般为无偿利用权，耕作权人无需向土地使用权人支付任何租金或报酬；（5）耕作权一般无期限规定。

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