６、与建筑工程分包有关的其他值得探讨的问题
　　 ６.１建筑劳务分包合同与劳动合同的区分。所谓劳动合同，是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当定理劳动合同。劳动合同应当采用书面形式。（《劳动法》第16、19条）而建筑劳务分包合同，应当是建筑业企业之间确立建筑劳务承发包关系、明确双方权利义务的协议。笔者认为，区分两者的关键是看合同双方当事人：双方均为建筑业企业的，为劳务分包合同；双方有一方是自然人的，为劳动合同。对两者实施行政管理的主体也不一样：建筑劳务分包合同应当由建筑市场管理部门进行监督管理，而劳动合同则由劳动管理部门进行监督管理。
　　 ６.２关于建筑劳务基地。所谓建筑劳务基地，是指使用建筑劳务的建筑业企业与特定劳务企业或特定地区建立了长期的经营合作关系。对于使用建筑劳务的建筑业企业而言，这里的特定劳务企业或特定地区就是它的建筑劳务基地。在现行法律框架中，劳务基地合法运作有两种形式：其一，与有劳务资质的建筑业企业建立劳务分包合同关系；其二，与特定地区若干经过岗前培训的自然人中的每一个人签订劳动合同。
　　 ６.３关于联营。现行《建筑法》第二十七条规定了“联合共同承包”；《招标投标法》第三十一条规定了“联合体共同投标”。然而，“联合承包”在国内工程实践中比较少见；其原因也在于这两部法律规定比较笼统而存在法律障碍。因为这里存在一个“联合体”作为民事主体的能力问题，根据《立法法》，这个问题也必须由法律（狭义）来规定。这两部法律规定的“联合共同承包”或者“联合体共同投标”不属于《民法通则》第五十一条规定的“法人型联营”；因为“法人型联营”是以“联营”后的新的法人出现的，它是以新的法人自身的资质条件承担工程的。根据现行《建筑法》和《招标投标法》关于联合体各方连带责任的规定以及《民法通则》第五十三条的规定，可知“联合共同承包”或者“联合体共同投标”也不是“合同型联营”。因此，“联合共同承包”或者“联合体共同投标”应当属于《民法通则》第五十二条规定的“合伙型联营”，但又不属于《合伙企业法》的调整范围（只调整自然人组成的合伙企业）。《建筑法》第二十七条同时还规定“两个以上不同资质等级的单位实行联合共同承包的，应当按照资质等级低的单位的业务许可范围承揽工程。”这样的笼统规定也与设立“联营”制度的目的相悖，至少难以发挥资质优势。此外，公司（绝大部分承包商采用公司作为自己的组织形式）能否成为无限责任的合伙成员，这个问题也无定论。

　　７、建筑工程分包的监督管理
　　 ７.１监督管理的必要性。尽管建筑工程分包活动中的有关法律问题已经引起人们的关注，但是探索对建筑工程分包市场的科学管理却是近年的事。市场失灵的情形，在建筑市场发展的过程中也毫不例外的存在着：违法分包、非法转包、非法挂靠等行为的存在，牺牲了工程质量，破坏了施工安全，侵害了社会利益；低素质劳动力的进入，也是工程质量和安全生产的隐患；现实中，承发包双方之间不平等的情况大量存在，分包人的合法权益因此受到损害；甚至总分包关系也在一定程度上滋生了腐败……，建筑工程分包市场的日益发展也同时呼唤着规范的行政管理。
　　 ７.２监督管理的思路。总体思路应当体现在以下环节：第一，建筑工程分包市场应当由合格的市场主体组成——市场主体的准入。第二，市场主体之间应当有合格的市场行为——交易行为的规范（内在地包含：交易行为／分包的对象应当为法律所允许）。第三，不规范的建筑工程分包交易行为应当得到即使及时地整合——建筑市场的查处。第四，前两个环节的结果直接反馈到市场主体的准入环节。这是一个管理的闭合环。在这个闭合环中，监督管理部门还可以充分发挥引导和服务的职责。对于建筑市场管理部门而言，建筑工程分包市场秩序的形成和维护，正是在无数闭合环周而复始的辩证运动中实现的。
　　 ７.３监督管理主体的确定。对建筑工程分包活动的监督管理，是典型的行政性管理活动。目前，全国统一的建筑工程分包监督管理的体制尚未形成。因此，这里讨论的监督管理的主体问题应当从属于地方建筑管理体制的问题。地方政府应当根据当地的情况确定建筑工程分包监督管理的主体。

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