需要说明的是,如果建设单位证明了鉴定结论具有不可采性,但未申请重新鉴定的,举证不充分的法律责任仍应由施工单位承担。
二、鉴定资料的提供鉴定程序启动后,鉴定资料的提供就至为关键。根据建设部的规定,工程价款可分为四部分:一是直接费,即直接成本,包括定额直接费、其他直接费、现场管理费和材料价差。其中,定额直接费又包括人工费、材料费和施工机构使用费三部分。二是间接费,即间接成本或称企业管理费,包括管理人员工资、劳动保护费等十多项。三是利润,由发包人按工程造价的差别利率计付给承包人。四是税金,包括营业税、城市建筑税、教育费附加三种。工程造价构成的复杂性,使得作为鉴定依据的施工资料更加繁杂,加之施工过程中签单的不规范,个别案件甚至出现了上千份施工资料、数百个争议问题的情况。《证据规定》的施行,给鉴定资料的提供带来了一系列新问题。
1、举证期限的确定《证据规定》比较全面地规定了举证时限制度。所谓举证时限,是指负有举证责任的当事人应当在法律规定和法院指定的期限内提出证明其主张的相应证据,逾期不举证则承担证据失权的法律后果。该制度的确立,是《证据规定》对民事诉讼法新的诠释,是对我国过去实行的证据随时提出主义的重大突破。
勿庸置疑,举证时限制度既有利于当事人诉讼权利的公平保护,防止证据突袭,防止当事人滥用诉讼权利损害对方当事人的利益,又有利于提高诉讼效率,防止诉讼拖延。但我们也应看到,举证时限制度增加了举证义务人举证的难度和强度,这在工程造价鉴定资料的举证方面表现尤甚。在施工单位不了解对方抗辩主张的情况下,要求其将案件中可能出现的数百个争议问题涉及的所有证据提供完整,是非常困难的。因此,有人甚至主张鉴定资料可以不受举证时限的限制,但这显然违背了《证据规定》的宗旨。
为了有效解决上述矛盾,笔者认为,可以采取以下二种措施:一是适当确定举证期限,《证据规定》规定了人民法院指定的举证期限不得少于三十日,审判实践中可以根据案件难易程度适当延长,涉及工程造价鉴定的案件,举证期限一般以六十日为宜。二是充分利用证据交换制度和释明权的行使,引导和协助双方当事人履行举证义务。
2、证据交换制度民事诉讼中的证据交换,是指开庭审理之前,双方当事人及其诉讼代理人在指定时间和地点互相交换各自持有的、证明各自诉讼主张的证据,以整理、固定争点和证据的诉讼活动。《证据规定》第三十七条中明确将证据交换作为一项制度加以规定:“经当事人申请,人民法院可以组织当事人在开庭审理前交换证据。人民法院对于证据较多或者复杂疑难的案件,应当组织当事人在答辩期届满后、开庭审理前交换证据。”可见,证据交换的启动有两种情形:一是由当事人申请,人民法院决定;二是人民法院根据案件具体情况自行确定,其决定权在于法院。
笔者认为,鉴于工程造价鉴定具有资料多、争点多的特点,出于固定证据、明确争点、便于案件审理的目的,人民法院应以组织证据交换为原则。
问题在于,对证据交换的时间应作何要求?《证据规定》第三十八条规定:“人民法院组织当事人交换证据的,交换证据之日举证期限届满。”笔者认为,对上述规定不应作机械理解,在当事人已经提出鉴定申请的情况下,人民法院可以在举证期限届满前,组织双方当事人就鉴定资料进行证据交换。理由如下:首先,虽然《证据规定》第三十二条规定“被告应当在答辩期届满前提出答辩”,但这仅是一种倡导性规定,强调了答辩人的答辩义务,但没有确立答辩失权制度。在实践中,作为被告的建设单位往往拒不履行这一义务,在此情况下,由于争点不明确,原告的举证缺乏针对性,经常是该提供的证据没有提供,对方不持异议的事实却提供了大量证据。如果证据交换时举证期限已经届满,当事人就无法补充鉴定资料,而这也将直接影响工程造价鉴定的正常进行。
其次,在答辩期限届满后、举证期限届满前对鉴定资料进行首次证据交换,在实践中具有可行性。
将证据交换的时间确定在举证期限届满后的主要原因,是防止出现“无证可换”的尴尬情况,因为举证期限届满前,双方当事人的举证行为尚未完成。但这种担心是多余的,从实践中看,原告起诉前往往进行了充分的证据准备,而被告经过答辩期后,其抗辩理由亦已成熟,此时进行首次证据交换,有助于当事人彼此了解对方的观点和证据,从而有针对性地进行下一步的举证,为司法鉴定提供尽可能完整的施工资料。
最后,在举证期限届满前,组织双方当事人就鉴定资料进行证据交换,可以保证人民法院更有效地行使释明权。
所谓释明权,是指法院为救济当事人在举证和质证过程中存在的能力上的不足或缺陷,通过发问、指导等方式以澄清或落实当事人所主张的某些事实,以引导和协助当事人对案件的主要事实和主要证据进行有效和积极辩论的权利,释明权现已演变为法院对当事人所承担的一种义务。
《证据规定》第三条规定:“人民法院应当向当事人说明举证的要求及法律后果,促使当事人在合理期限内积极、全面、正确、诚实地完成举证。”审判实践中,很多法院都是以送达格式化的举证通知书的形式履行这一义务,对于那些案情复杂、专业化较强的案件的当事人而言,这种原则性的举证指导作用甚微,释明权的行使流于形式。
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